Mayoría de tribunal del CIADI no encuentra violación de trato justo y equitativo por parte de Albania en controversia petrolera

Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. v. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/11/24

Un arbitraje entre una firma griega de productos petroleros y la República de Albania ha llegado a la etapa de dictado del laudo en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El tribunal de este Centro admitió su jurisdicción bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Grecia y Albania de 1991.

El tribunal desestimó de manera unánime la reclamación del inversionista en relación con una supuesta expropiación indirecta. La mayoría del tribunal desestimó el reclamo de que Albania no le había dispensado trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés); sin embargo, el árbitro nominado por la demandante concluyó que la conducta de Albania en efecto infringió el estándar FET.

Antecedentes

Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. (Mamidoil) es una corporación organizada y establecida conforme a las leyes de Grecia. Desde 1991, Mamidoil exploró varias oportunidades comerciales en Albania relacionadas con sus principales actividades comerciales, es decir, el transporte, almacenamiento y venta de productos derivados del petróleo.

Mamidoil eventualmente se estableció en dicho país e inició la construcción y operación de un campo de depósitos de petróleo en el área portuaria de Durres (Durres Tank Farm), lo cual llevó a una serie de más inversiones sustanciales en 1999 y 2000. Durante este período, los funcionarios del gobierno local enviaron una serie de cartas relacionadas con la falta de permisos por parte de Mamidoil. Durres Tank Farm está situado en las cercanías de un área residencial.

La demandante finalizó la construcción de Durres Tank Farm por el 2000. Consecuentemente, surgió una gran preocupación por el impacto social de dichos depósitos, y el gobierno de Albania adoptó, en tándem con el Banco Mundial y la Unión Europea, propuestas de re-zonificación para relocalizar el puerto Durres. Albania sostuvo que la eventual prohibición de buques petroleros en Durres era parte su estrategia a largo plazo en el sector de transporte como parte de una necesaria modernización de su sistema portuario.

Mamidoil rebatió que Albania la alentó a invertir en el país. Albania, a su vez, no negó que brindó cierto apoyo a Mamidoil, pero afirmó que esto era puramente provisional y de alto nivel.

Actividades comerciales consideradas como inversión unitaria para fines jurisdiccionales

Albania había alegado que “las partes combinadas de la inversión conformaban un todo y que debían ser consideradas todas juntas” (párrafo 364). El tribunal acordó que la construcción de Durres Tank Farm, el establecimiento de una filial en Albania que primero estaba controlada y posteriormente de total propiedad de la demandante, así como un arrendamiento relacionado con Durres por parte de dicha filial y la operación de Durres por esta misma, deben ser consideradas como una única inversión.

Dado que el tribunal coincidió con Albania en que la inversión debía ser considerada como una unidad, no se mostró convencido por el argumento de Albania de que ciertos elementos de la inversión no cumplían con los criterios del Convenio del CIADI en cuanto a una inversión cubierta. En cambio, concluyó que las actividades comerciales del inversionista claramente constituían una inversión en virtud del Convenio de dicho Centro.

Albania tampoco estuvo de acuerdo con los fundamentos de la ilegalidad, alegando que el inversionista había fallado en obtener los permisos. El tribunal consideró que esto era más pertinente a la etapa de consideración de los méritos: dado que Albania le había informado al inversor que estaba lista para remediar las ilegalidades, se podría esperar que aceptase la jurisdicción. (Sin embargo, consecuentemente la mayoría concluyó que sin tales permisos el inversionista no podría tener la expectativa legítima de proceder con la inversión y que el reclamo de violación del FET, entre otros, debía ser rechazado.)

Se invoca Tratado sobre la Carta de la Energía en la etapa de alegatos

En su Solicitud de Arbitraje, la demandante se basó exclusivamente en el TBI y el Convenio del CIADI. No obstante, en el memorial de la demandante se afirmó que el consentimiento de la demandada a arbitrar la controversia ante el CIADI también se encontraba presente en el Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT, por sus siglas en inglés).

El tribunal no aceptó que el ECT fuera la legislación aplicable, pero tomó en cuenta el desacuerdo legítimo entre las partes en cuanto a que la inversión había sido realizada ilegalmente, y que por lo tanto, no podría beneficiarse de la protección del ECT. Al concluir su discusión sobre esta complicación, el tribunal remarcó que, “en la medida en que ambas Partes tomaron posición sobre la cualidad de la conducta de la Demandada bajo el ECT, por esta sola razón, el Tribunal considerará el ECT cuando aborde la existencia y legalidad de una inversión en virtud del TBI y del ECT y el cumplimiento por parte de la Demandada con respecto al TBI y al ECT” (párrafo 278).

Reclamo de expropiación indirecta desestimado de manera unánime

La demandante reclamó que Albania había expropiado su inversión indirectamente en virtud, tanto del TBI como del ECT. Para hacerlo se basó en los siguientes hechos principales: en junio de 2000, Durres fue re-zonificado para excluir a la inversión; en julio de 2000, se exigió al inversionista que suspendiera la construcción del parque de depósitos, que consecuentemente fue re-autorizado; y, a partir de julio de 2009, el transporte de buques petroleros en Durres fue cerrado.

El tribunal rechazó estos argumentos, concluyendo que la re-zonificación constituía una política de transporte y que, en todo caso, se había permitido a la demandante operar de manera rentable hasta que el puerto fue cerrado en 2009. Asimismo, señaló que las “[r]egulaciones que reducen la rentabilidad de una inversión pero que no la cierran por completo y dejan al inversor al control de la misma, generalmente no califican como expropiaciones indirectas” (párrafo 572), en referencia al caso El Paso v. Argentina.

Mayoría desestima reclamos relativos al FET y discriminación

La mayoría del tribunal (Rolf Knieper y Yas Banifatemi) subrayó que la historia reciente de Albania —“un régimen comunista altamente represor y aislacionista” seguido por “una grave crisis económica y financiera” (párrafo 625)— eran pertinentes para considerar la obligación de FET bajo el TBI, especialmente la obligación de brindar un marco legal estable y transparente. Para la mayoría, Mamidoil sabía que Albania era un país con una infraestructura en decadencia y un marco legal y regulatorio problemático, y que por lo tanto, no podía esperar legítimamente la misma estabilidad que en otras jurisdicciones.

En términos de medidas poco razonables y discriminatorias, para la mayoría “la conducta del Estado guardaba una relación razonable con algunas políticas racionales. […] Finalmente, el cierre no favoreció al competidor local porque el mismo afectaba a todos los importadores de productos derivados del petróleo” (párrafo 791).

Arbitro disidente encuentra violación del estándar FET

El árbitro disidente (Stephen Hammond) no estuvo de acuerdo con la conclusión de la mayoría de que Albania le dispensó un trato justo y equitativo. Asimismo, discordó con varias conclusiones importantes presentes en el laudo que versaban sobre los hechos, por ejemplo, que la demandante sabía que la transformación del puerto era inminente cuando comenzó la construcción del parque de depósitos.

El árbitro disidente tampoco estuvo de acuerdo con las implicancias jurídicas de la continua construcción después de la notificación de inminente re-zonificación. Citando el laudo del caso MTD v. Chile, sugirió que se trataba de una mera falla para litigar y que no podría resultar en la confiscación de derechos de tratado. En términos de expectativas legítimas, el disidente concluyó que el momento pertinente para determinar si se habían creado expectativas legítimas era el momento en que la inversión fue realizada.

Disidente encuentra violación de la prohibición contenida en el Tratado sobre la Carta de la Energía sobre medidas discriminatorias y poco razonables

 El árbitro disidente concluyó que la prohibición de buques petroleros impuesta por Albania en Durres dio como resultado la falta de trato justo y equitativo y también constituía una violación de la prohibición de adoptar medidas discriminatorias y poco razonables contenida en el ECT. Si bien Albania sostuvo que su decisión de prohibir buques tanques en Durres se basó en consideraciones de políticas públicas, Mamidoil objetó que esto se debió a una necesidad de resolver otro arbitraje, esta vez en virtud de un contrato ante la Cámara Internacional de Comercio en París. El Sr. Hammond estuvo de acuerdo en que los documentos disponibles mostraban que la prohibición había sido desencadenada por un acuerdo de resolución de Albania. (La mayoría del tribunal señaló en el laudo que en el acuerdo de resolución se reiteraban los objetivos de políticas del gobierno).

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Rolf Knieper (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo  del CIADI, ciudadano alemán), Stephen A. Hammond (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Yas Banifatemi (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo final del 30 de marzo de 2015 está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4228.pdf. La opinión disidente del 20 de marzo de 2015 está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4235.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción al español de las citas del laudo pertenece a la traductora.

Autor

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.